Agências reguladoras

As agências reguladoras são órgãos governamentais criados pelos legisladores para realizar políticas estaduais ou nacionais específicas. Tal agência é tipicamente responsável pela regulamentação de uma área particular da vida social ou econômica; ela é formada por especialistas que desenvolvem o conhecimento e a experiência necessários para aplicar leis regulatórias complexas. As agências reguladoras normalmente combinam os poderes de fazer regras, julgar controvérsias e prestar serviços administrativos ordinários, funções correspondentes aos poderes legislativo, judicial e executivo dos diferentes ramos de governo. Elas preenchem as lacunas da política geral, trazendo ordem, método e uniformidade ao processo de governo moderno.

p>Embora as agências administrativas sejam tão antigas quanto o governo federal, o processo regulatório nacional como o conhecemos hoje começou com a criação da Comissão Interestadual de Comércio em 1887. Concedendo ampla autoridade sobre a florescente indústria ferroviária, a comissão recebeu amplos poderes normativos e adjudicatórios, mais amplos do que os de qualquer agência anterior. Ela estabeleceu a tendência, e o objetivo, para as futuras agências por ser a primeira unidade governamental “cuja única preocupação era o bem-estar”, como disse James Landis, “num sentido público amplo, de uma indústria vital e nacional”

Desde o novo acordo, as agências reguladoras tornaram-se a ferramenta mais visível para a realização da política nacional. Elas fornecem uma forma de supervisão centralizada que, em períodos anteriores da história americana, não era considerada nem necessária nem desejável. A sua proliferação acompanhou o desenvolvimento das indústrias nacionais e a emergência do Congresso como um órgão de elaboração de políticas incapaz de supervisionar os detalhes da administração. Ao mesmo tempo, um Estado-providência crescente reconheceu novos interesses, tais como direitos assistenciais e igualdade de oportunidades de emprego. Novas agências regulatórias foram criadas para proporcionar uma administração solidária dos novos objetivos da política nacional e para resolver conflitos através de procedimentos menos formalizados e contraditórios – e muito menos onerosos do que os prevalecentes nos tribunais.

O caráter e a origem de uma agência reguladora dependem da natureza de suas tarefas. Geralmente, tais agências se enquadram em três categorias principais: comissões reguladoras independentes; agências executivas; e empresas governamentais. As comissões independentes, assim chamadas devido à sua relativa liberdade do controle executivo, são as mais importantes, e incluem agências como a Comissão de Comércio Interestadual (ICC), Comissão de Valores Mobiliários (SEC), Comissão Federal de Comércio (FTC), Conselho Nacional de Relações Trabalhistas (NLRB), e Comissão Reguladora Nuclear (NRC). Cada comissão independente é chefiada por um conselho composto por vários membros nomeados pelo Presidente com o conselho e o consentimento do Senado. O Congresso tem procurado garantir a independência das comissões, estabelecendo seus conselhos de administração de forma bipartidária, estabelecendo mandatos fixos para os membros do conselho, e autorizando o Presidente a removê-los somente por razões especificadas em estatuto.

A agência executiva, cujo exemplo é a Agência de Proteção Ambiental, é aquela cujo administrador e principais assistentes são nomeados pelo Presidente, a quem se reportam diretamente e que pode removê-los livremente. A agência executiva está diretamente dentro do poder executivo; sua posição dentro do quadro constitucional de separação de poderes é, portanto, mais claramente definida do que a das agências reguladoras independentes. A corporação governamental, cujo exemplo é a Autoridade do Vale do Tennessee, é criada por estatuto para um propósito declarado e é totalmente de propriedade do governo. Este modelo tem sido utilizado quando um projeto, devido à sua duração ou ao investimento necessário, não pode ser facilmente alcançado através do desenvolvimento privado.

As agências reguladoras diferem significativamente na gama dos seus poderes e modos de operação. Por exemplo, o trabalho do NLRB é quase exclusivamente de caráter judicial. Embora tenha ampla autoridade sob a lei de wagner e taft-hartley, o NLRB optou por exercer apenas poderes jurisdicionais. A Comissão de Igualdade de Oportunidades de Emprego, por outro lado, não tem poderes formais para julgar reclamações ou impor sanções administrativas. O carácter sensível e altamente controverso da sua missão – cumprir as disposições antidiscriminação do Título VII da Lei dos Direitos Civis de 1964 – impôs ao Congresso a limitação da autoridade da EEOC a “métodos informais de conferência, conciliação e persuasão”. Se esses métodos falharem, a suposta vítima de discriminação pode processar no tribunal federal. Embora a própria EEOC não possa emitir ordens finais, suas diretrizes para lidar com padrões de discriminação no emprego, juntamente com suas investigações de campo em casos particulares, freqüentemente induzem ao cumprimento. O resultado é um efeito regulador significativo.

Um imenso corpo de direito administrativo, encontrado no volumoso Código de Regulamentos Federais e em uma infinidade de publicações especializadas, foi criado por esses e outros órgãos administrativos.

O desenvolvimento e a estrutura dos órgãos reguladores têm tentado a teoria constitucional da separação de poderes, pois os órgãos tipicamente misturam funções de todos os três ramos do governo. No entanto, o Supremo Tribunal procurou acomodar a teoria constitucional com as necessidades de um governo eficaz, e assim preservar o equilíbrio constitucional sublinhado pelo princípio da separação de poderes. A base constitucional do poder do Congresso de criar agências reguladoras é derivada do Artigo I. A seção 1 concede “poderes legislativos” ao Congresso; a seção 8 enumera esses poderes e confere ao Congresso o poder adicional de fazer leis necessárias e adequadas para que elas entrem em vigor. As agências reguladoras sempre foram consideradas como meios necessários e adequados para alcançar os fins da política nacional.

Implicita na teoria da separação de poderes é a doutrina de que a autoridade delegada não pode ser reintegrada. Sob este princípio o Congresso não pode constitucionalmente investir o executivo (ou, aliás, o judiciário) com o poder da legislação. Como se justifica, então, o poder de legislar conferido às agências? A resposta da Suprema Corte é que tal autoridade é permitida se o estatuto de autorização incorporar uma política e fornecer diretrizes para canalizar a ação administrativa. É claro que, dentro dessas diretrizes, as agências exercem considerável discrição. Em teoria, porém, elas não estão legislando em sentido constitucional quando exercem seu poder discricionário; estão simplesmente executando políticas legislativas estabelecidas pelo Congresso.

p>A realidade, porém, não tinha convergido facilmente com a teoria. Apesar da reiteração da doutrina que proíbe a delegação, a Suprema Corte tem consistentemente permitido delegações “sem direção” do poder legislativo. Só na década de 1930 é que a Suprema Corte realmente invalidou os estatutos do Congresso por delegação excessiva do poder legislativo. Mas esses precedentes logo caíram em desuso à medida que a Suprema Corte passou a manter os mandatos legislativos subsequentes tão vagos quanto os anteriormente anulados. Algumas delegações têm sido perturbadoramente amplas. Por exemplo, a Comissão Federal de Comunicações deve usar seu poder de licenciamento na “conveniência, interesse ou necessidade pública”. A Corte manteve este “instrumento flexível” de delegação como sendo “tão concreto quanto os complicados fatores de julgamento em tal campo” permitem. No entanto, a doutrina que proíbe a delegação ainda vive em teoria. Ainda em 1974, no processo National Cable Television v. Estados Unidos, a Suprema Corte interpretou um estatuto federal de forma restrita, de modo a evitar a implicação de uma leitura literal do estatuto de que o poder tributário – claramente uma função legislativa – foi conferido à Comissão Federal de Comunicações.

A doutrina que proíbe a delegação legislativa teve seu corolário nos desafios à constitucionalidade do exercício de funções judiciais por parte das agências reguladoras. O argumento é que estas funções são inconsistentes com a concessão do artigo III do poder judicial aos tribunais. No entanto, a Suprema Corte tem mantido a delegação de funções jurisdicionais às agências reguladoras, desde que os tribunais mantenham o poder de determinar se as agências agiram dentro de seus mandatos legislativos.

O anverso da questão da delegação diz respeito às estratégias pelas quais o Congresso pode retomar a autoridade que concedeu. Apesar dos esforços do Congresso para garantir sua independência, as agências reguladoras foram criticadas por liberais que reclamaram que, ao invés de regular no interesse público, as agências haviam se tornado clientes do interesse especial que deveriam regular. Mais recentemente, os conservadores atacaram as agências reguladoras por uma burocratização generalizada, por uma crescente desresponsabilização e por desrespeito aos seus mandatos legislativos. A resposta do Congresso a essas críticas tomou várias formas, incluindo tentativas de desregulamentar certas indústrias e o esforço de reservar um poder de veto legislativo às ações das agências.

O veto legislativo, adotado pelo Congresso com crescente freqüência nos anos 70, quando a crítica pública às agências reguladoras estava em seu auge, coloca sérias questões constitucionais. O Congresso exigiu que várias agências executivas se reportassem a ele com antecedência aos tipos específicos de propostas de ação. Então, se o Congresso (ou, em alguns casos, uma casa do Congresso) deveria adotar uma resolução de desaprovação dentro de um certo tempo, a ação proposta era efetivamente “vetada”. A Suprema Corte considerou este mecanismo inconstitucional no serviço de imigração e naturalização v. chadha (1983), como aplicado ao veto de uma casa única de uma ordem de deportação. Primeiro, a Suprema Corte sustentou que o veto do Congresso era um ato legislativo exigindo a passagem por ambas as casas do Congresso. Segundo, e mais grave, o veto do Congresso ofendeu o Artigo II, que exige que qualquer ato legislativo seja apresentado ao Presidente para sua aprovação antes de entrar em vigor.

O Presidente como chefe do Executivo é ordenado pelo Artigo II da Constituição a “zelar para que as Leis sejam fielmente executadas”. Desde cedo, os Presidentes reivindicaram um poder constitucional inerente para remover qualquer funcionário executivo que eles ou seus predecessores tivessem nomeado. Esta reivindicação foi justificada em myers v. estados unidos (1926). Mas em Humphrey ‘ sexecutorv. Estados Unidos (1935), a Suprema Corte recusou-se a aplicar essa teoria de poder inerente à remoção de um membro de uma agência independente que exerce poderes quase legislativos e quase judiciais. Distinguindo entre um funcionário “puramente executivo” e um funcionário de uma agência independente, a Suprema Corte sustentou a autoridade do Congresso, ao criar agências reguladoras, para fixar os termos dos comissários e especificar as razões exclusivas para sua remoção. Em Weiner v. Estados Unidos (1958) este princípio foi aplicado à remoção de um membro da Comissão de Reivindicações de Guerra, cujo estatuto de organização não especificava nenhum fundamento para a remoção. A Corte observou o caráter adjudicatório do trabalho da agência e, portanto, concluiu que o Congresso não a havia integrado ao poder executivo sob o controle político do Presidente. A Suprema Corte reconheceu que as agências independentes não podem exercer suas funções estatutárias de forma justa ou imparcial, como o Congresso pretendia, a menos que estejam livres do controle executivo.

A combinação de funções de investigação, de acusação e de julgamento dentro da mesma agência reguladora também foi objeto de litígio constitucional. Em Winthrop v. Larkin (1975), entretanto, a Suprema Corte reafirmou sua visão de longa data de que a combinação dessas funções dentro de uma única agência ou pessoa não viola o devido processo, a menos que a presunção de honestidade e integridade dos funcionários que exercem essas funções seja superada pela evidência de parcialidade ou preconceito real em um caso particular. Mesmo que a separação dessas funções dentro do contexto regulatório não seja constitucionalmente ordenada, os legisladores têm frequentemente concluído que a melhor combinação de eficiência e imparcialidade é mantida quando as funções de acusação e judiciais são desempenhadas por diferentes funcionários dentro de uma agência.

Todas as agências reguladoras estão sujeitas à exigência constitucional de devido processo processual. O direito a uma audiência deve ser concedido quando uma agência toma medidas que afetam diretamente direitos e obrigações: aqueles afetados devem ser notificados e ter a oportunidade de apresentar seu caso em uma audiência justa. O processo devido em qualquer caso particular depende da natureza da liberdade ou do interesse patrimonial envolvido. Se esses interesses forem constitucionalmente reconhecidos, então a notificação e até mesmo uma audiência prévia podem ser necessárias antes que a ação da agência possa ser tomada. Se o direito a um advogado, contra-interrogatório e outros procedimentos do tipo julgamento será exigido depende da importância do interesse privado em jogo quando comparado com o interesse do governo e o risco de privação errônea sob os procedimentos operacionais normais de uma agência.

A medida em que as determinações da agência estão sujeitas à revisão judicial é regida pela Lei de Procedimento Administrativo. Geralmente, a ação administrativa não é passível de revisão se for cometida por estatuto à discrição da agência. Os tribunais podem, no entanto, deixar de lado até mesmo a ação discricionária quando esta for “arbitrária, caprichosa, um abuso de discrição, ou de outra forma não estiver de acordo com a lei”. De acordo com o ato, os tribunais devem sustentar as conclusões de fato da agência se elas forem apoiadas por provas substanciais. Embora a definição de “substancial” possa diferir de tribunal para tribunal, a Suprema Corte mantém a palavra final sobre se a regra foi devidamente aplicada em um determinado caso.

Donald P. Kommers
(1986)

Bibliografia

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