Freedom de Discurso (6): Fighting Words

Este post responde a três perguntas.

1. O que são palavras de luta?

2. São palavras de luta protegidas pela Primeira Emenda?

3. Se não, porque não?

O que são palavras de luta?

É justo dizer que a categoria de palavras de luta tem sido significativamente limitada nos anos desde Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), o caso seminal de palavras de luta discutido abaixo. Ao ler os casos subsequentes, as palavras de luta são insultos na sua cara que podem ser baseados em raça, origem étnica, religião ou sexo, mas não têm necessariamente de ser. Por exemplo, ir direito a alguém e gritar um insulto profano sobre a mãe dessa pessoa pode constituir palavras de luta. Mas carregar uma faixa do outro lado da rua daquela pessoa com a mesma mensagem não constitui palavras de luta que possam ser punidas.

Palavras de luta não são protegidas pela Primeira Emenda

A Suprema Corte explicou assim em Chaplinsky:

Existem certas classes de linguagem bem definidas e estritamente limitadas, cuja prevenção e punição nunca foram pensadas para levantar qualquer problema Constitucional. Estas incluem o lascivo e o obsceno, o profano, o caluniador e as palavras insultuosas ou “combativas” – aquelas que, pela sua própria expressão, infligem lesões ou tendem a incitar a uma violação imediata da paz. … as afirmações não são parte essencial de qualquer exposição de idéias, e são de tão leve valor social como um passo para a verdade que qualquer benefício que possa ser derivado delas é claramente compensado pelo interesse social em ordem e moralidade.

Por que as palavras de luta não são protegidas?

A resposta do Tribunal em Chaplinsky é múltipla.

Primeiro, há uma base histórica, de acordo com o Tribunal, a saber, que nunca se pensou o contrário. Mas isto não é inteiramente satisfatório porque o Tribunal também enumera os lascivos e os profanos, ambos (desde que não sejam obscenos) agora protegidos pela Primeira Emenda. Além disso, a Corte lista os caluniadores, mas essa categoria foi agora significativamente limitada pelo New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), que constitucionalizou a difamação, uma vez que afeta não apenas funcionários públicos e figuras públicas, mas também pessoas privadas onde o discurso é sobre uma questão de interesse público.

Segundo, a Corte sugere que palavras de luta tendem a incitar uma violação imediata da paz, uma justificativa que lembra o claro e atual teste de perigo de Holmes e Brandeis. Mas esta também não é uma explicação satisfatória: onde as palavras de luta estão presentes, não há investigação sobre se de facto existe um perigo claro e presente. Talvez a resposta seja que a reação violenta às palavras de luta é imediata e instintiva; não há tempo para contra-expressão.

Terceiro, a Corte se envolve no que tem sido chamado de equilíbrio categórico. Nomeadamente, equilibra o interesse da liberdade de expressão, digamos, em combater as palavras, contra o interesse social em ordem e moralidade, e descobre que, como questão geral, esta última supera o interesse da liberdade de expressão. Curiosamente, o Tribunal envolve-se assim na discriminação de conteúdo que, de outra forma, não é permitida aos governos agindo em um papel regulatório. Além disso, o equilíbrio categórico parece inconsistente com a lógica do mercado de idéias.

A exclusão da proteção (ou cobertura) da Primeira Emenda das palavras de combate e das outras categorias reflete o que tem sido chamado de “teoria de dois níveis” da Primeira Emenda, uma teoria que se baseia no conteúdo da fala.